No, no está en mi casa, ni en la vuestra tampoco. Porque en ninguna de nuestras casas, sitas en territorio español, está la competencia para resolver sus pretensiones.
Aclarar en primer lugar la naturaleza puramente jurídica de este artículo, que veíamos tan necesario para explicar las claves del caso Juana Rivas desde el punto de vista Legal.
El por qué, los hijos, han vuelto a Italia, y, el motivo de la imputación del delito de secuestro.
En primer lugar, nos encontramos con una pareja casada, con residencia en Italia, de la cual, nacen dos hijos, de 11 y 3 años. Esta pareja convive en dicho lugar siendo considerada por lo tanto como residencia habitual o domicilio familiar la vivienda de Carloforte, sito en el municipio de Cerdeña.
La pareja convive en dicho lugar desde 2013, donde nace su segundo hijo. Cierto es, que consta una sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 en 2009, donde se condena a su ex marido por lesiones en el ámbito familiar a tres meses de prisión y una orden de alejamiento, en la cual hay un reconocimiento de los hechos por parte de él.
Pero a pesar de esto, Juana, VUELVE, y traslada su domicilio junto con su marido, a Italia.
Mucho se ha hablado en televisión y redes sociales de la injusticia del caso, y de lo mal hechas que están las leyes... pero pongámonos en contexto:
La ley que rige a nivel europeo en materia de personas físicas para el divorcio y la separación es el Reglamento nº 1259/2010 del Consejo de 20 de Diciembre de 2010, donde España e Italia son países firmantes, aún estableciendo el artículo 4 de dicho reglamento que el mismo tendrá aplicación erga omnes (es decir, aunque el país afectado no sea firmante). Dicha ley en su artículo 8, estipula que la competencia de los tribunales que rige en materia de divorcio o separación será, a falta de elección de las partes, aquella donde se encontrase la residencia habitual.
En el caso de JUANA RIVAS LA RESIDENCIA HABITUAL SE ENCUENTRA EN ITALIA.
¿Qué significa esto?
Que la demanda de divorcio, al ser presentada en Italia, en base a la residencia habitual, tal y como establece la ley europea (que jerárquicamente está por encima de la ley propia de los estados miembros), debe resolverse en Italia en lo referente a las decisiones sobre los menores, la custodia, el convenio y la situación futura de la pareja como progenitores (cabe añadir que la ley civil italiana y española son muy parecidas en lo referente a familia, existiendo custodia compartida o individual).
¿Puede una madre secuestrar a sus hijos?
Cuando hablamos de sustracción de menores, nos referimos al desplazamiento de un progenitor con los hijos, sin el consentimiento del otro a un paradero desconocido. Regulado por las leyes de los países miembros en base al convenio de la Haya sobre sustracción de menores. Y así es como actuó Juana Rivas. Trajo consigo a España a sus dos hijos, sin informar a su progenitor ni teniendo contacto alguno con él. La justicia Italiana toma partida en el asunto, por lo que hemos explicado anteriormente sobre la competencia desobedeciendo la madre, Juana, toda petición por parte de los mismos, incurriendo por este motivo en el delito recogido en el Código Penal español según establece el artículo 225 bis del Código penal: “1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: … 2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”.
Ahora bien, para que la retención del menor sea penalmente relevante no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, pues es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, de manera que la retención a que se ha hecho mención suponga la frustración de tales facultades y el correlativo incumplimiento del “deber” a que se refiere el tipo penal.
Es decir, el progenitor que sustrae los menores, para considerar que actúa con dolo debe conocer la resolución judicial de entrega y negarse a obedecerla.
Cosa que también sucede en este caso.
¿Qué se debía haber hecho?
Es por ello que como abogados especiali
stas en familia, consideramos que la mejor opción hubiera sido trasladar a los niños a Italia y demostrar el maltrato de género (dado que es el motivo que alegan sus asesores y ella misma) en dicho país, paralizando de esta manera el proceso judicial de divorcio hasta esclarecer los hechos y de esta manera el Juzgado italiano hubiera tomado cartas en el asunto de la mejor forma por ser el competente. Lo que nunca se debe permitir desde el punto de vista jurídico es una apología al incumplimiento de la normativa, sea el caso que sea, siempre hay vías y soluciones y un mal asesoramiento puede traer consecuencias fatales.
No olvidemos que los grandes perjudicados en estos asuntos son los niños y se debe prestar especial atención al bienestar de los mismos.
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Sara G. Antúnez Abogada en TQAbogados C123481